O Que Significaria Para o Crypto Ser Considerado Valores Mobiliários?

Um dos temas mais quentes e controversos de 2023-2024 é a regulamentação do mercado de criptomoedas. Órgãos governamentais em muitos países estão perplexos com a popularidade em rápido crescimento do mercado de criptomoedas. A crise bancária também destacou o excedente de capital e o influxo de investidores em Bitcoin e criptoativos, o que pode ser explicado pela diminuição da confiança no sistema bancário e pela transferência de dinheiro para criptomoedas.

O desejo dos reguladores de manter o controle sobre a situação financeira leva à inevitabilidade da interferência no mercado. E, se as criptomoedas não podem ser totalmente proibidas, então as questões regulatórias relacionadas a elas precisam ser resolvidas.

Para isso, primeiro é necessário determinar seu status. Muitas legislações consideram que os ativos digitais se assemelham mais a valores mobiliários. Mas, nesse caso, sua distribuição é legal? As autoridades regulatórias dos Estados Unidos, centro mundial da indústria cripto, esbarraram nessa questão.

Neste artigo, explicamos por que a SEC considera a criptomoeda um valor mobiliário e quais consequências essa definição traz.

Status da criptomoeda: diferentes abordagens dos países

Para regulamentar a indústria cripto, legisladores de diferentes países usaram seu próprio arcabouço jurídico, a experiência de outros países e as recomendações de especialistas. Como resultado, as regras acabaram sendo diferentes em cada lugar, então a legalidade de operar com criptomoedas varia de um local para outro.

O mesmo vale para a definição de criptomoeda. Por exemplo, em Hong Kong ela é reconhecida como propriedade, em El Salvador como moeda nacional e, na Suíça, como uma classe separada de ativos.

Há países em que os reguladores não conseguiram chegar a um acordo sobre o status de um novo instrumento financeiro. Isso aconteceu nos Estados Unidos — o maior centro da indústria cripto, com impacto em todo o mercado. Por isso, é na América e em seus problemas ao definir o status das criptomoedas que toda a atenção está voltada agora.

Status da criptomoeda nos Estados Unidos

Há dois reguladores nos EUA responsáveis por moldar o arcabouço jurídico para criptomoedas: a Commodity Futures Trading Commission (CFTC) e a Securities and Exchange Commission (SEC). Cada uma tem sua própria resposta à questão sobre o status dos ativos digitais. Ao avaliar a comissão, são considerados muitos fatores, incluindo os algoritmos de funcionamento das moedas. Vale lembrar que existem dois algoritmos principais:

• Proof-of-Work (PoW). Os mineradores são responsáveis pela emissão — eles conectam seus equipamentos para processar tarefas à rede da criptomoeda. A recompensa pelo trabalho dos mineradores são novas moedas. Quanto mais equipamentos, maior será o lucro. É assim que Bitcoin, Litecoin e Dogecoin funcionam.
• Proof-of-Stake (PoS). Em sistemas PoS, usuários com mais moedas ganham mais do que os outros. O PoS é mais ecológico que o PoW porque não exige muita capacidade computacional. Ethereum, Cardano e Solana funcionam em PoS.

Nota importante: Nem a CFTC nem a SEC emitiram instruções completas para determinar o status das criptomoedas, mas é possível identificar padrões nas declarações dos reguladores. Provavelmente, algum dia todos apresentarão um único documento oficial, mas, por enquanto, nos guiamos por informações de inúmeras ações judiciais contra projetos cripto.

A CFTC considera a criptomoeda uma commodity. Pelo menos, Bitcoin, Litecoin e Ethereum foram classificados assim pelo regulador. Os dois primeiros funcionam em PoW, enquanto ETH funciona em PoS. É provável que a CFTC possa classificar outras criptomoedas com base nesses algoritmos como commodities.

O regulador propõe aplicar à criptomoeda um regime tributário desenvolvido para mercadorias e considerar as ações dos emissores como as de fabricantes de bens. Não há regras que obriguem os emissores a registrar tokens como produto nos Estados Unidos.

A SEC acredita que todas as criptomoedas, exceto o bitcoin, são valores mobiliários. Isso significa que as mesmas regras prescritas para valores mobiliários devem ser aplicadas a elas: registrar-se junto ao regulador e pagar impostos de acordo com um esquema especial.

Reconhecer uma criptomoeda como um valor mobiliário não registrado automaticamente a torna um ativo ilegal, cuja operação pode ser punida. Aqui estão alguns exemplos:

• Em dezembro de 2020, o regulador denunciou o projeto cripto da Califórnia Ripple.
• Em 21 de dezembro de 2022, a SEC acusou o projeto Thor Technologies, seu CEO David Chin e o ex-CTO Matthew Moravec de oferta não registrada de valores mobiliários na forma de tokens THOR.
• Em 13 de fevereiro de 2023, o emissor da Binance USD (BUSD), Paxos, enfrentou acusações de reguladores americanos por distribuição ilegal de valores mobiliários. Como resultado, a Paxos descontinuou o BUSD.
• Em 22 de março de 2023, a SEC anunciou que as criptomoedas Tronix (TRX) e BitTorrent (BTT) se enquadram na categoria de “valores mobiliários”.
• Em 17 de maio de 2023, tornou-se conhecido que a SEC considera a criptomoeda Filecoin um valor mobiliário. A avaliação da Comissão foi informada pela Grayscale, que anteriormente havia planejado lançar um trust de investimento baseado em moedas.

Vale observar que, no momento da redação, as partes não chegaram a um acordo em nenhum dos casos mencionados.

Determinação de valor mobiliário pela SEC

Ao avaliar o status das criptomoedas, a SEC recorre ao teste de Howey. Ele consiste em quatro perguntas:

• Trata-se de investir dinheiro?
• O investidor aplica em um ativo com expectativa de lucro?
• Estamos falando de investimentos em uma empresa comum?
• O lucro esperado pelo investidor está relacionado às atividades de terceiros?

Quatro respostas positivas dão à SEC motivo para considerar o ativo um valor mobiliário.

A convicção da SEC de que o Bitcoin não é um valor mobiliário, mas sim uma commodity, baseia-se no fato de ele não ter um fundador público do projeto, além de funcionar em Proof-of-Work. O Bitcoin não tem uma empresa comum na qual se possa investir, um registro legalmente certificado e um emissor único.

A maioria dos outros projetos cripto tem fundadores legítimos, autoridades, registros e outros detalhes burocráticos que fazem suas moedas serem consideradas valores mobiliários de acordo com a lógica da SEC.

Espera-se que o próximo ativo cripto de maior capitalização, o Ethereum, caia sob a regulação do Bitcoin; a transição do Ethereum para PoS apenas agravou a situação aos olhos da SEC.

CFTC vs SEC?

A especialização da SEC a torna mais importante na regulamentação do mercado de ativos digitais se se assumir que a criptomoeda é um valor mobiliário. O regulador enxerga sinais de valor mobiliário no novo instrumento financeiro e, portanto, acredita que a criptomoeda entra no campo de sua atuação legislativa.

Não existe um órgão de arbitragem que possa resolver a disputa entre os dois reguladores americanos, então cada departamento trabalha de acordo com sua própria visão da situação. Basicamente, a SEC julga empresas por emissão ilegal de valores mobiliários na forma de tokens. E a SEC está movendo ações contra corretoras de criptomoedas por violação da legislação de valores mobiliários. Em junho de 2023, duas das maiores plataformas de negociação, Coinbase e Binance, estavam na mira da Comissão.

Os participantes da comunidade cripto discordam fortemente da avaliação do status das moedas usando o teste de Howey, que foi inventado em 1946. E a SEC está confiante de que tem ferramentas suficientes para controlar o mercado cripto. Essa posição significa que a Comissão não quer desenvolver novas ferramentas para lidar com criptomoedas.

Implicações para empresas e usuários

No momento da redação, a SEC conseguiu reconhecer 67 criptomoedas como valores mobiliários, incluindo Binance (BNB), Binance USD (BUSD), Solana (SOL), Cardano (ADA), Polygon (MATIC), Cosmos (ATOM), Axie Infinity (AXIE). As equipes desses projetos terão de provar que a Comissão avaliou incorretamente o status de suas moedas, ou serão punidas. É possível que os processos se arrastem por muitos anos, como aconteceu com a Ripple.

Uma mudança de jurisdição provavelmente não ajudará, pois os reguladores perseguem projetos por crimes já cometidos nos Estados Unidos.

Como alternativa, as empresas simplesmente pagarão ao regulador uma multa (se ele concordar com tal resolução do conflito). Foi o que fez a corretora cripto Kraken, pagando US$ 30 milhões. As reivindicações da Comissão contra a corretora também estavam relacionadas a violações da legislação de valores mobiliários.

A má notícia é que moedas que ainda não foram alvo da Comissão correm o risco de engrossar a lista. Além do Bitcoin, não há outras criptomoedas no mercado oficialmente reconhecidas pela SEC como commodity.

A boa notícia é que os usuários ainda não enfrentaram acusações pelo uso de ativos ilegais, então os processos dos reguladores não os afetam de forma alguma.

A regulamentação e a possibilidade de reconhecer os ativos do mercado cripto como valores mobiliários podem prejudicar significativamente o mercado de criptomoedas, porque os ativos digitais atraem usuários justamente por seu anonimato. Potencialmente, o mercado pode responder com uma redução significativa dos preços e da liquidez. Isso se deve ao fato de a regulamentação de valores mobiliários poder limitar a capacidade de alguns investidores de negociar criptomoedas, o que pode levar a uma queda na demanda e, consequentemente, a preços mais baixos. Além disso, o reconhecimento do Ethereum como um valor mobiliário pode levar a um aumento das obrigações fiscais para os investidores.

Se a criptomoeda será ou não reconhecida como valor mobiliário, ainda não há uma resposta exata; a tomada de decisão pode levar anos. Mas, uma vez determinada, essa será uma notícia importante, e suas consequências mudarão toda a indústria cripto.