Que signifierait le fait que les crypto-monnaies soient considérées comme des titres financiers ?

L’un des sujets les plus brûlants et les plus controversés pour 2023-2024 est la régulation du marché des cryptomonnaies. Les organismes gouvernementaux de nombreux pays sont déconcertés par la popularité en forte croissance du marché des cryptomonnaies. La crise bancaire a également mis en évidence le flux de capitaux et l’afflux d’investisseurs vers Bitcoin et les crypto-actifs, ce qui peut s’expliquer par une baisse de confiance dans le système bancaire et le transfert d’argent vers la cryptomonnaie.

La volonté des régulateurs de conserver le contrôle de la situation financière conduit inévitablement à une intervention sur le marché. Et si les cryptomonnaies ne peuvent pas être totalement interdites, alors les questions réglementaires qui les concernent doivent être résolues.

Pour ce faire, il faut d’abord déterminer leur statut. De nombreuses législations estiment que les actifs numériques ressemblent davantage à des titres financiers. Mais leur distribution est-elle alors légale ? Les autorités de régulation des États-Unis, centre mondial de l’industrie crypto, se sont heurtées à cette question.

Dans cet article, nous expliquons pourquoi la SEC considère la cryptomonnaie comme un titre et quelles conséquences une telle définition entraîne.

Statut des cryptomonnaies : approches de différents pays

Pour réguler l’industrie crypto, les législateurs de différents pays ont utilisé leur propre cadre juridique, l’expérience d’autres pays et les recommandations d’experts. En conséquence, les règles se sont révélées différentes partout, de sorte que la légalité de l’utilisation des cryptomonnaies varie selon les lieux.

Il en va de même pour la définition des cryptomonnaies. Par exemple, à Hong Kong, elles sont reconnues comme un bien, au El Salvador comme monnaie nationale, et en Suisse comme une classe distincte d’actifs.

Il existe des pays dans lesquels les régulateurs n’ont pas réussi à s’entendre sur le statut d’un nouvel instrument financier. Cela s’est produit aux États-Unis, le plus grand centre de l’industrie crypto, qui influence l’ensemble du marché. C’est pourquoi, en Amérique, toute l’attention est désormais rivée sur ce sujet et sur ses problèmes liés à la définition du statut des cryptomonnaies.

Statut des cryptomonnaies aux États-Unis

Il existe deux régulateurs aux États-Unis qui sont responsables de l’élaboration du cadre juridique des cryptomonnaies : la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) et la Securities and Exchange Commission (SEC). Chacun a sa propre réponse à la question du statut des actifs numériques. Lors de l’évaluation par la commission, on examine de nombreux facteurs, notamment les algorithmes de fonctionnement des coins. Rappelons qu’il existe deux algorithmes principaux :

• Proof-of-Work (PoW). Les mineurs sont responsables de l’émission — ils connectent leur matériel de traitement au réseau de cryptomonnaie. La récompense du travail des mineurs prend la forme de nouveaux coins. Plus il y a d’équipement, plus le profit sera élevé. C’est ainsi que fonctionnent Bitcoin, Litecoin et Dogecoin.
• Proof-of-Stake (PoS). Dans les systèmes PoS, les utilisateurs détenant le plus grand nombre de coins gagnent davantage que les autres. Le PoS est plus écologique que le PoW, car il ne nécessite pas une grande puissance de calcul. Ethereum, Cardano et Solana fonctionnent en PoS.

Note importante : Ni la CFTC ni la SEC n’ont publié d’instructions complètes pour déterminer le statut des cryptomonnaies, mais certaines tendances peuvent être observées dans les déclarations des régulateurs. Il est probable qu’un jour tout le monde présentera un document officiel unique, mais pour l’instant nous nous appuyons sur les informations provenant de nombreuses procédures judiciaires contre des projets crypto.

La CFTC considère la cryptomonnaie comme une marchandise. Du moins, Bitcoin, Litecoin et Ethereum ont été classés comme tels par le régulateur. Les deux premiers fonctionnent en PoW, tandis que ETH fonctionne en PoS. Il est probable que la CFTC puisse classer d’autres cryptomonnaies utilisant ces algorithmes comme des marchandises.

Le régulateur propose d’appliquer à la cryptomonnaie un régime fiscal conçu pour les biens et de considérer les actions des émetteurs comme celles de fabricants de biens. Il n’existe pas de règles qui obligeraient les émetteurs à enregistrer les tokens comme un produit aux États-Unis.

La SEC estime que toutes les cryptomonnaies, à l’exception du bitcoin, sont des titres financiers. Cela signifie qu’elles doivent être soumises aux mêmes règles que celles prévues pour les titres : enregistrement auprès du régulateur et paiement des impôts selon un régime spécial.

Le fait de reconnaître une cryptomonnaie comme un titre non enregistré la rend automatiquement illégale, et une opération la concernant peut être sanctionnée. Voici quelques exemples :

• En décembre 2020, le régulateur a inculpé le projet crypto californien Ripple.
• Le 21 décembre 2022, la SEC a accusé le projet Thor Technologies, son PDG David Chin et l’ancien directeur technique Matthew Moravec d’une offre non enregistrée de titres sous forme de tokens THOR.
• Le 13 février 2023, l’émetteur de Binance USD (BUSD), Paxos, a fait face à des accusations de la part des régulateurs américains pour distribution illégale de titres. En conséquence, Paxos a mis fin à BUSD.
• Le 22 mars 2023, la SEC a annoncé que les cryptomonnaies Tronix (TRX) et BitTorrent (BTT) relèvent de la catégorie des « titres ».
• Le 17 mai 2023, il est devenu connu que la SEC considère la cryptomonnaie Filecoin comme un titre. L’évaluation de la Commission a été rapportée par Grayscale, qui avait auparavant prévu de lancer un trust d’investissement basé sur cette coin.

Il convient de noter qu’au moment de la rédaction, les parties ne sont parvenues à aucun accord dans les cas mentionnés.

Détermination du caractère de titre par la SEC

Lorsqu’elle évalue le statut des cryptomonnaies, la SEC s’appuie sur le test de Howey. Il se compose de quatre questions :

• S’agit-il d’un investissement d’argent ?
• Un investisseur investit-il dans un actif en vue d’un profit ?
• Parle-t-on d’investissements dans une entreprise commune ?
• Le profit attendu par l’investisseur est-il lié aux activités d’autrui ?

Quatre réponses positives donnent à la SEC une raison de considérer l’actif comme un titre.

La certitude de la SEC que Bitcoin n’est pas un titre, mais une marchandise, repose sur le fait qu’il n’a pas de fondateur public du projet, mais fonctionne en Proof-of-Work. Bitcoin n’a pas d’entreprise commune dans laquelle investir, pas d’enregistrement certifié juridiquement et pas d’émetteur unique.

La plupart des autres projets crypto ont des fondateurs, des responsables, des enregistrements et d’autres détails bureaucratiques qui font de leurs coins des titres selon la logique de la SEC.

Il est attendu que le prochain actif crypto majeur par capitalisation, Ethereum, tombe sous la réglementation du Bitcoin ; la transition d’Ethereum vers le PoS n’a fait qu’aggraver la situation aux yeux de la SEC.

CFTC contre SEC ?

La spécialisation de la SEC la rend plus importante dans la régulation du marché des actifs numériques s’il est admis que la cryptomonnaie est un titre. Le régulateur voit des signes de titre dans ce nouvel instrument financier et estime donc que la cryptomonnaie relève de son champ législatif.

Il n’existe pas d’organe d’arbitrage capable de trancher le différend entre les deux régulateurs américains, de sorte que chaque département agit selon sa propre vision de la situation. En pratique, la SEC poursuit les entreprises pour émission illégale de titres sous forme de tokens. Et la SEC intente également des poursuites contre les plateformes d’échange crypto pour violation du droit des valeurs mobilières. En juin 2023, deux des plus grandes plateformes de trading, Coinbase et Binance, se sont retrouvées dans le viseur de la Commission.

Les participants de la communauté crypto sont en fort désaccord avec l’évaluation du statut des coins à l’aide du test de Howey, inventé en 1946. Et la SEC estime disposer de suffisamment d’outils pour contrôler le marché crypto. Cette position signifie que la Commission ne souhaite pas développer de nouveaux outils pour travailler avec les cryptomonnaies.

Conséquences pour les entreprises et les utilisateurs

Au moment de la rédaction, la SEC a réussi à reconnaître 67 cryptomonnaies comme des titres, notamment Binance (BNB), Binance USD (BUSD), Solana (SOL), Cardano (ADA), Polygon (MATIC), Cosmos (ATOM), Axie Infinity (AXIE). Les équipes de ces projets devront prouver que la Commission a mal évalué le statut de leurs coins, ou bien être sanctionnées. Il est possible que les procédures s’éternisent pendant de nombreuses années, comme cela s’est produit avec Ripple.

Un changement de juridiction aidera peu, car les régulateurs poursuivent des projets pour des infractions déjà commises aux États-Unis.

Autre possibilité, les entreprises paieront simplement une amende au régulateur (s’il accepte un tel règlement du conflit). C’est ce qu’a fait la plateforme crypto Kraken, en payant 30 millions de dollars. Les plaintes de la Commission contre la plateforme étaient également liées à des violations du droit des valeurs mobilières.

La mauvaise nouvelle est que les coins qui n’ont pas encore été visés par la Commission risquent de venir allonger la liste. À l’exception de Bitcoin, il n’existe pas d’autres cryptomonnaies sur le marché officiellement reconnues par la SEC comme des marchandises.

La bonne nouvelle est que les utilisateurs n’ont pas encore fait l’objet de poursuites pour usage d’actifs illégaux, de sorte que les procédures des régulateurs ne les affectent en rien.

La régulation et la possibilité de reconnaître les actifs du marché crypto comme des titres peuvent nuire considérablement au marché des cryptomonnaies, car les actifs numériques attirent justement les utilisateurs par leur anonymat. Potentiellement, le marché pourrait réagir par une forte baisse des prix et une diminution de la liquidité. Cela tient au fait que la réglementation des titres peut limiter la capacité de certains investisseurs à négocier des cryptomonnaies, ce qui peut entraîner une baisse de la demande et, par conséquent, des prix plus faibles. De plus, la reconnaissance d’Ethereum comme titre peut conduire à une augmentation des obligations fiscales pour les investisseurs.

Que la cryptomonnaie soit reconnue ou non comme des titres, il n’y a pour l’instant pas de réponse exacte, et la prise de décision peut durer des années. Mais quelle qu’elle soit, ce sera un événement important, et ses conséquences changeront toute l’industrie crypto.